关注:修法赋能监管 立法修法要有前瞻性

来源:网络发布时间:2017-09-11 09:56
【新闻评论】

  《证券法》本轮修订已历经三年,目前仍在进行当中。作为中国资本市场的“基本大法”,《证券法》的修订关系到资本市场的改革发展大局,决定着资本市场未来很长时间的法治方向,市场参与各方因此高度关注。

  如何在法律框架内为资本市场的市场化改革预留空间、如何解决违法成本过低与违法收益过高的矛盾、如何从法律的高度更好地保护投资者……对于这些热点问题,业界非常关注、议论纷纷。

  接受证券时报记者采访的多位法学专家认为,立法和修法要有前瞻性。《证券法》修订,要为多层次资本市场发展预留空间,要按照重典治乱、猛药去疴的原则,进一步完善证监会的稽查与处罚机制,加大对违法违规行为的处罚力度。

  立法修法要有前瞻性

  《证券法》自1999年7月1日生效以来,前后共进行了三次修正和一次修订,现行的《证券法》仍然沿用上世纪90年代末期市场格局下的法律框架。随着中国经济和金融体制改革的不断深化,资本市场规模和结构都发生了很大变化,现行《证券法》的一些法条早已不能适应新形势发展的客观需要,修法势在必行。

  2014年,《证券法》修订工作被列入立法计划,并于2015年4月下旬由十二届全国人大常委会第十四次会议进行了一审。就在市场期待一审之后的公开征求意见稿时,股市发生了异常波动,《证券法》修订工作不得不向后推迟。

  2016年3月,全国人大公布当年立法计划,《证券法》修订再次被列入其中,随后又明确当年12月份将审议《证券法》修订草案,《证券法》修订终于有了较为明确的时间表。不料,最后却再次“爽约”。

  2017年4月24日,全国人大常委会二次审议几经修改的《证券法》修订草案。从已经公开的信息来看,《证券法》的修订工作至少在四个方面已基本达成共识: 一是完善基本的交易制度,包括证券的发行、交易、登记、结算和退市;二是强化证监会及交易所的监管职责,增加执法权限和处罚力度;三是丰富多层次资本市场内涵,为企业更方便地进行股本融资提供渠道;四是规范现有的资本市场规则。

  之所以如此“绞尽脑汁”,是因为中国资本市场正处在“新兴加转轨”的新阶段,现行《证券法》的许多内容已难以适应当下资本市场发展的新形势,完善这部市场法制化建设的“根本大法”势在必行。

  “当前的市场环境与2005年时相比已出现较大变化。”中国政法大学教授李曙光说,当时的资本市场没有的新三板、沪港通、深港通、股权众筹等,现在都出现了。随着互联网产业的发展,其他各种新的互联网融资方式出现,法律应该将新业态、新现象纳入其中。此外,市场违法违规的方式也在发生变化,故市场在法治水平上也应该再上一个台阶。

  李曙光建议,《证券法》修订整体理念应该是让市场向一个相对公开透明的方向迈进,做到既有自由,又有创新。此次修法思路应考虑几个方面: 一是应正确处理政府、市场、企业和投资者四者的关系;二是把握适应创新需求与监管成本的平衡点;三是满足对投资者保护的精细化要求。更重要的是,法律还要有一定的前瞻性,为日后的制度设计留足法律空间,这将考验立法者的智慧。

  增加违法违规成本

  长期以来,资本市场违法违规行为和处罚结果之间的不适应性、违法成本和违法收益之间的不匹配性,一直为市场所诟病。加大资本市场的法律供给、针对性地提升监管部门的执法权限,已成为当务之急。

  日前,证监会公布了对雅百特的《行政处罚及市场禁入事先告知书》,拟对该公司给予行政处罚。雅百特为了实现借壳上市时所承诺的虚高对赌业绩,不惜铤而走险,通过虚构海外工程项目等手段虚增营业收入和利润,甚至涉嫌伪造巴基斯坦政要信函。经查实,雅百特于2015年至2016年9月,通过虚构海外工程项目、虚构国际贸易和国内贸易等手段,累计虚增营业收入约5.8亿元,虚增利润近2.6亿元。其中,2015年虚增利润占当期利润总额约73%,违法情节严重。但从处罚结果来看,根据现行法律规定,监管部门只能对信息披露义务人给予顶格60万元罚款,对直接负责的主管人员给予顶格30万元罚款,以及对相应责任人实施市场禁入。显而易见,严重的信息披露违法行为同60万元、30万元的“顶格处罚”之间,存在巨大的不适应性。

  类似的还有短线交易的处罚力度。上市公司匹凸匹(现*ST匹凸)的控股股东香港多伦,曾在2014年4月和5月通过上交所集合竞价系统分别减持多伦股份(匹凸匹改名前的股票简称)1000万股,在5月13日减持过程中又买入100万股,5月14日再卖出100万股,这就构成了短线交易。但是最终香港多伦只领到了10万元罚单,这已属短线交易的顶格处罚。

  在实际的办案过程中,监管部门还经常面临执法权限不足的问题。记者了解到,监管调查人员经常会碰到涉案当事人躲避甚至抗拒调查,拒绝调查人员进驻,拒绝提供证据,监管部门经常需要请求公安部门协助。而在成熟市场,监管部门可以向法院申请传唤令,甚至自身就具有准司法权,具备调查、传唤甚至拘捕权。随着互联网技术的发展,利用新技术进行违法活动的案件也逐渐增多,这些违法行为往往具有隐蔽性,利益关系复杂,调查取证难度大,对市场的破坏性也较大,在这方面法律法规给予监管执法的支持力度明显不足。

  2016年以来,针对证券市场长期以来存在的各种乱象,证券监管部门进行了强有力的监管约束。其中既包括打击信息披露违规、操纵市场、内幕交易等违法违规行为,也包括治理借高送转进行炒作和新股炒作等市场乱象。

  中国人民大学商法研究所所长刘俊海指出,强监管起到了正本清源的作用,但仍有不法分子在跃跃欲试,这与证券市场长期以来违法成本较低、一些市场乱象缺乏针对性的法律法规约束有关。刘俊海说,证券市场监管既要“师出有名”、于法有据,同时也要能够真正起到震慑作用。“师出有名”是依法监管的体现,要求对现有的资本市场法律体系进行完善,加大法律供给,增加证监会应当依法监测、防范和处置证券市场系统性风险的原则规定。对违法违规主体的行政处罚,要与“市”俱进,提高违法成本,让市场监管真正“长牙齿”。

  “具体来看,要增加信息披露违规的违法成本,刑事处罚、行政处罚力度要到位。”李曙光表示,目前《证券法》和《刑法》对于上市公司造假的处罚还是十几年前的处罚标准。对于证券类犯罪的刑期和罚金都偏低,一些应该有的罪名在刑法中没有规定。另外,立法者在设计处罚条款时需要考虑通货膨胀率和违法者的获益程度。

  用法律保护

  投资者的合法权益

  在二审时,《证券法》将投资者保护列出专章予以规定,从规范现金分红、投资者适当性管理、先行赔付制度等方面强化投资者保护,这与近期最高法公布的相关司法解释相契合。最高人民法院民二庭庭长贺小荣指出,中小股东在公司中通常处于相对弱势地位,要从表决权、知情权、利润分配权、优先购买权、股东代表诉讼等五个方面强化股东权利的司法救济。

  保护投资者各项正当权利已有很多尝试,先行赔付就是成功案例。先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排,是有效落实投资者权益保护的有益探索,目前已出现万福生科海联讯两宗案例。万福生科案中,平安证券作为保荐机构和主承销商,出资3亿元人民币设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,由平安证券先以基金财产赔付符合条件的投资者,然后通过法律途径向万福生科虚假陈述的主要责任方及连带责任方追偿。截至2013年6月28日,与平安证券达成有效和解的适格投资者人数为12756人,占适格投资者总人数的95.01%,对适格投资者支付的补偿金额为1.79亿元,占应补偿总金额的99.56%。今年7月3日,补偿资金已全部划付至适格投资者账户。

  针对证券期货矛盾纠纷数量不断增加、范围不断扩大、类型日益复杂的情况,2016年证监会会同最高法联合下发了有关通知,开始在全国部分地区推动开展证券期货纠纷多元化解试点,并健全诉调对接工作机制。证监会还设立了首届资本市场法制课题研究计划,加强境内外资本市场法制工作交流,推进资本市场诚信建设。

  不过,证券维权领域还存在不少有待解决的难题和有待改进之处。

  广东奔犇律师事务所律师刘国华认为,同属虚假陈述的案件,各地法院审判标准却并不统一,原告在有的法院可以获得支持,在有的法院却全部败诉,甚至在同一个法院,审判标准也并不统一,这让投资者和维权律师均感无所适从。

  “投资者个人索要赔偿势单力薄。”李曙光建议,可将集团诉讼纳入《证券法》,集团诉讼是证券市场最为有效的一种诉讼制度,它使每个投资者都成为证券市场的监督者,集团诉讼作为基本的民事诉讼制度,对整个司法体制和法官水平的要求都很高。

  刘俊海建议建立惩罚性赔偿制度、公益诉讼制度和举证责任倒置制度。把惩罚性赔偿制度推向资本市场,培育造假者的市场天敌;激活公益诉讼机制,降低投资者维权成本,组建投资者协会,并由其担当公益诉讼的原告,为捍卫公众投资者利益提起公益诉讼。

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